La Seconda sezione della Corte di Cassazione rimette alle Sezioni Unite tre importanti questioni in tema di intercettazioni telefoniche e misure cautelari personali rimaste aperte nonostante la sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale.
La Seconda Sezione della Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 5968/2010 del 15 febbraio 2010 ha rimesso alle Sezioni Unite tre importanti questioni in tema di intercettazioni telefoniche .
Le questioni sono le seguenti :
a) se la mancata consegna alla difesa delle trascrizioni dei brogliacci delle intercettazioni telefoniche e della copia dei file, determini la decadenza della misura cautelare;
b)se la mancata verifica ( completa e puntuale ) dei contenuti delle captazioni audio da parte della difesa li renda inutilizzabii;
c) se sia prorogabile il termine di dieci giorni entro cui deve essere svolta l'udienza del riesame per consentire alla difesa di entrare in possesso delle trascrizioni delle intercettazioni telefoniche e della copia dei supporti informatici.
Il caso è paradigmatico.
Si tratta della cattura di una persona accusata di partecipazione ad associazione per delinquere in materia di stupefacenti ed arrestata con un provvedimento fondato essenzialmente su intercettazioni riprese dall'informativa dei Carabinieri.
Nelle more del riesame il difensore chiede al PM di visionare gli originali dei brogliacci e dei file delle intercettazioni. Il Pm lo autorizza riviandolo al GIP. Nel frattempo si celebra l'udienza davanti al Tribunale del riesame che respinge le istanze della difesa.
La Corte di Cassazione - chiamata in causa dal difensore dell'indagato - nella sua ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite richiama la sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale.
La Consulta, pur affermando che il difensore, dopo l'esecuzione del provvedimento di cattura, ha diritto a ottenere copia delle registrazioni , non è andata oltre .
In particolare non ha obbligato il giudice a depositare subito i supporti anche informatici posti a fondamento dell'ordinanza custodiale : l'art. 116 cpp e l'art. 43 delle disposizioni di attuazione contengono infatti solo una possibilità e non un diritto all'ottenimento delle copie da parte della difesa.
Per questa ragione la Corte Costituzionale si è limitata ad indicare agli organi giurisdizionali la massima trasparenza nel garantire il diritto di difesa senza aggiungere altro .
Lo potrà fare la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ? O la questione dovrà essere consegnata al legislatore ?
Notizia del giorno
21.01.2010
Il processo breve e i suoi tanti effetti
Da sei anni e mezzo a dieci anni per un processo.
Vi paiono pochi ?
Sono convinto che se questa non fosse la diciannovesima legge che trova la sua "causa prima" nella esistenza dei noti processi a carico di SIlvio Berlusconi, il giudizio delle opposizioni parlamentari e dei tecnici della giustizia - magistrati, avvocati e studiosi del diritto - sarebbe diverso .
Ma questa resta la diciannovesima legge, in attesa della ventesima e, forse, della ventunesima.
Per questo chi chiedeva e continua a chiedere una coerente riforma della giustizia ha ragione da vendere .
La salvaguardia delle alte cariche dello Stato inserendo una apposita norma nella Costituzione, mi pare che oggi goda di un largo consenso e identico consenso sembra trovare la proposta di reintroduzione dell'immunità dei membri del Parlamento, in forma diversa da quella prevista nell'art. 68 Cost. prima della sua modificazione ( legge Cost. n. 3/1993 ) .
E' la strada maestra che se fosse state percorsa in passato avrebbe impedito il riproporsi del costante contrasto tra le Istituzioni della Repubblica e delle tante tensioni tra Governo, Presidenza della Repubblica , Corte Costituzionale e Magistratura.
Cosa si aspetta ad intraprendere con decisione la via maestra di una riforma virtuosa della Costituzione ?
In un altro momento e in un clima diverso, il Parlamento riuscì a modificare in un tempo brevissimo l'art. 111 della Costituzione introducendo i principi del " giusto processo " .
Non era una legge nata dal caso ma una precisa risposta politica ( di una " politica del diritto " condivisa ) alla Sentenza n.361/1998 della Corte Costituzionale che, con una decisione articolata, aveva dichiarato la parziale illegittimità degli artt. 210 e 513 cpp senza tuttavia risolvere i tanti problemi che le ordinanze di remissione avevano portato al suo giudizio.
Per questa ragione nella convinzione che gli effetti della sentenza non potevano essere affrontati a livello ordinario la questione fu portata " al livello dei principi costituzionali " ( cfr Umberto Guerini , Le dichiarazioni nel processo dopo la sentenza della Corte Costituzionale sull'art. 513 Cost. Cedam 1999 pagg. 153-154 ) grazie al lavoro intelligente dei Senatori Marcello Pera e Guido Calvi.
Se il " Lodo Alfano " non fosse stato introdotto con legge ordinaria ma con legge costituzionale oggi non ci troveremmo di di fronte ad una legge che creerà nuove tensioni tra gli organi dello Stato .
Anche chi ritiene che il Presidente del Consiglio , i membri del Governo, i Parlamentari, debbano essere protetti dalle azioni delle Procure, attraverso norme che per la loro natura e per i loro effetti non possono che essere collocate nella Costituzione, ritiene che oggi ciò che sembra far bene a Silvio Berlusconi non fa bene al Paese.
Di questo si dovrebbe prendere atto ed agire di conseguenza.
Come si è detto nel 1999 bastarono pochi mesi per approvare la legge costituzionale 23 novembre 1999 n.2 che introdusse i principi del giusto processo che in tanti avevano a torto avversato : non credo che nel 2010 ci vorrebbe molto tempo per approvare definitivamente il " Lodo Alfano, Scalfaro, Violante " .
Quel lodo farebbe bene a Silvio Berlusconi e all'Italia e potrebbe avviare una riforma della giustizia " condivisa ".
Un team di professionisti che ha definito il proprio modello di attività attraverso un comune percorso accademico e professionale. La formazione scientifico-accademica si combina con l'esperienza acquisita nell'esercizio dell'attività professionale.
IL DIRITTO IN PILLOLE
IL DISEGNO DI LEGGE SULLE INTERCETTAZIONI TELEFONICHE
Il disegno di legge sulle intercettazioni approvato alla Camera ed ora in discussione al Senato stabilisce che:
1) sono intercettabili le comunicazioni nel caso di indagini che abbiano ad oggetto reati puniti con una pena superiore a cinque anni e il reato di stalking;
2) è fatto divieto ai giornalisti di pubblicare anche il contenuto o il riassunto degli atti di indagine non più coperti da segreto fino alla conclusione delle indagini;
3) le pene per la violazione del divieto citato sono di carattere pecuniario : fino a 20.000 euro per i giornalisti e fino a 465.000 euro per gli editori . I giornalisti rischiano anche il carcere o la sospensione fino a tre mesi.
Angelino il rivoluzionario.
Per ora si tratta di una rivoluzione annunciata.
Il Ministro della giustizia ha messo a punto un piano per la riforma del CSM che , se attuato, segnerà una svolta radicale nella storia dell'organismo di autogoverno della magistratura.
Il " progetto Alfano " si fonda su due cardini :
1) una nuova legge elettorale capace di eliminare le correnti " culturali " interne alla magistratura che si sono trasformate in organizzazioni di carattere politico;
2) la creazione di una sezione disciplinare distaccata dal plenum che , a causa della conseguente incpmpatibilità dei membri a far parte dei due organi, renderebbe necessario dovere aumentare il numero dei consiglieri da eleggere.
Un progetto che riprende alcune delle idee di Marcello Pera e di Luciano Violante e che per questo potrebbe raccogliere un largo consenso all'interno del Parlamento ed essere approvato molto rapidamente.
Vedremo se Angelino Alfano riuscirà a fare quello che ad altri è sempre stato impedito dalla forza politica delle correnti .
Se son rose fioriranno!
Alla ricerca del potere perduto: breve nota a margine del convegno bolognese sugli ottanta anni del Codice Rocco svoltosi a Bologna il 19/20 marzo 2010.
di Umberto Guerini
C'era un tempo in cui la dottrina svolgeva il triplice ruolo di consigliere del principe, di orientamento critico della giurisprudenza, di formazione e cooptazione dei giovani studiosi .
Oggi questo ruolo è profondamente cambiato .
Il " Principe " - ammesso che in passato si sia davvero comportato diversamente - oggi fa quello che gli pare, senza chiedere consigli a nessuno tranne che ai propri avvocati; la giurisprudenza ha completamente invaso i campi altrui, assommando al compito pratico di jus dicere , quello genetico di jus facere e quello teorico di creare nuove categorie dogmatiche .
Altro che leoni sotto il trono !
Ai giuristi rimane l'insegnamento universitario che si accompagna al potere di scegliere un certo numero di allievi da collocare nei ruoli accademici attraverso il sistema dei concorsi : attività che subiscono tuttavia il condizionamento della scarsezza delle risorse economiche.
Molti aspiranti per poche risorse !
A questo si aggiunga che la formazione professionale - svolta per i magistrati dal CSM , per gli avvocati e i notai dai rispettivi ordini professionali - è in gran parte sottratta alle università .
Il quadro che ne esce è avvilente per un ceto che fino apochi decenni fa pensava di essere la prova più evidente che il sapere era anche potere " e che oggi si trova costretto a prendere atto che il potere si è enormemente ristretto e quello che c'è si esprime in forme e luoghi che poco o nulla hanno a che fare con quelli di un tempo e che spesso appare legato a fonti che si stanno inaridendo o che sono scomparse definitivamente .
Il rischio è che si porti all'ennesima potenza una malattia endemica: l'autoreferenzialità .
Per questo la laudatio temporibus actis che sempre più spesso si sente declinare in varie forme nei consessi accademici da parte di chi non ha ancora presto atto di questa verità , si accompagna allo stupore di trovarsi nudi , ed alla consapevolezza non solo di non essere giunti a nessuna meta , ma di essere arrivati, forse, molto vicino ad un capolinea di cui neppure si sospettava l'esistenza .
Può darsi che queste osservazioni siano eccessive.
Non v'è dubbio però che, con tutte le cautele che si vorranno aggiungere, nessuno potrà negare che quella tratteggiata corrisponda almeno ad una parte della realtà.
Che merita, ovviamente , una analisi pacata ed argomentata, ben più ampia delle poche battute che di seguito aggiungerò.
E che sono le seguenti.
La dottrina penalistica non sembra fare molto per aprire un confronto serrato con i propri storici interlocuotori.
Governo e Parlamento procedono infatti in grande autonomia, cercando episodicamente le consulenze e le collaborazioni dei giuristi " amici ", guardandosi bene da delegare agli studiosi la " politica penale " che intendono perseguire e consultandoli di sfuggita perfino nella attività di elaborazione dei testi normativi.
La magistratura ha da tempo cambiato pelle, un po' per una propria evoluzione interna e un po' per l'effetto di scelte politiche esterne .
Nel tempo è progressivamente cresciuta una consapevolezza di sè , del ruolo autonomo assegnatole dalla Costituzione , della propria autonomia ed indipendenza condizionata solo dalla legge che rapidamente si è evoluta fino a diventare troppo spesso una autonomia incondizionata , resa evidente dalla transizione - decisa in via materiale dalla stessa magistratura - da " ordine " a " potere " , in palese contrasto con quella Costituzione di cui essa invoca il rispetto da parte degli altri ma che non ci si preoccupa di violare a proprio vantaggio.
Un processo rafforzato e accellerato dal ruolo di supplenza politico-istituzionale che a partire dagli anni settanta Governo e Parlamento le hanno conferito a causa della " lotta " al terrorismo prima , alla mafia poi.
Un ruolo che a partire da quegli stessi anni è stato allargato alla definizione, al riconoscimento e alla tutela dei diritti di seconda e terza generazione ( tutela degli interessi collettivi, ambiente, informazione ecc. ) ; per finire con il ruolo tout court politico che la magistratura si è assunta in proprio in accordo con una gran parte del sistema dell'informazione e che un ceto politico debole e miope non solo le ha lasciato ma che ha addirittura rafforzato con apposite riforme costituzionali , rendendola la sola depositaria di quel controllo di legalità che in tutte le epoche è stato lo strumento per l'affermazione di un potere giacobino.
In questo quadro la magistratura ha assunto una nuova e diversa consapevolezza delle proprie competenze tecnico-giuridiche aggiungendo ad un inedito potere sostanziale, cresciuto nel tempo a dismisura , quel potere del sapere che in precedenza condivideva con la scienza del diritto .
Si è fatta essa stessa scienza del diritto , una scienza però che non è descrittiva ma prescrittiva , in quanto decide delle ragioni e dei torti a tutti i livelli .
La dottrina, come si è detto , è rimasta padrona delle Università.
Un ruolo importantissimo , in quanto la formazione universitaria dovrebbe essere la punta di diamante di un sistema di saperi qualificati, indispensabili per muoversi nel villaggio globale in cui viviamo ma che oggi sconta una caduta verticale in termini di potere e prestigio sociale e , molto spesso, in termini economici.
Che fare ?
La prima cosa che mi viene da dire è non arrendersi !
Precisando però che questo non significa attaccare lancia in resta i mulini a vento.
Non arrendersi significa guardarsi dentro in modo critico, avendo come punto di riferimento la realtà perchè solo in questo modo si può pensare di iniziare a modificare il quotidiano lavorando ad un progetto che punti al futuro .
Non arrendersi significa - soprattutto - non cadere nella trappola della autoreferenzialità che , a ben vedere, è il comune denominatore che oggi unisce potere politico, magistratura e " scienza giuridica " .
Un denominatore comune che paradossalmente esalta la loro separatezza .
Come uscire da questa crisi ?
Provando a rimettere ordine nell'attuale disordine di compiti e funzioni .
Potere e sapere devono ritrovare da un lato le ragioni della loro legittimazione e dall'altro quelle dei loro limiti.
Il principale difetto da evitare è ritenersi ciascuno depositario esclusivo della verità , di fronte alla quale tutto è al di sotto , contaminato dalla irrazionalità , dalle convenienze contingenti o addirittura dalle illegalità , etiche o giuridiche che siano .
Non è forse questa la caratteristica principale delle tendenze populistiche oggi di moda che , portate alle loro estreme conseguenze, attribuirebbero tutto il potere all'unto dal popolo di turno ?
E non è parimenti questa la tendenza di chi , all'interno della magistratura, pensa che il " giudiziario " prevalga sempre e comunque sul governo e sul parlamento e sul sapere della scienza giuridica e, talvolta, della scienza tout court ?
Ma , sia pure parlando oggi della cenerentola del sistema , non è anche questo l'atteggiamento di quella parte della scienza giuridica che rivendica a se stessa , in quanto depositaria di un sapere razionale " certificato " , il compito di elaborare la migliore delle politiche del diritto possibili , adottando un dogmatismo che male si sposa con la funzione critica che essa rivendica per se stessa e che si scontra con il carattere aperto, antidogmatico che dovrebbe caratterizzare ogni sapere " scientifico " ( Popper ) ? .
Ennio Amodio ha detto molto bene che il giurista deve prendere atto che da tempo l'epoca della " loi " ( legge, intesa come ente supremo di ragione ) è finita e che le numerosissime norme di varia produzione e provenienza che hanno invaso e invadono sempre più il campo del giurista , compongono una realtà che non ci si può ostinare a non considerare e che non ha più nulla a che fare con l'illuminismo.
Una osservazione che non è diretta solo al mondo della scienza giuridica ma che, a ben vedere, riguarda tutti.
La supremazia della legge aveva ( ed ha ) degli inevitabili corollari : supremazia del parlamento ( che significa supremazia del potere politico ) , ruolo della magistratura subordinato alla legge, funzione ancillare della scienza giuridica .
Da tempo la realtà non è più questa e nessuno può permettersi il lusso di andare avanti con la testa rivolta all'indietro.
Occorre aprirsi all'esterno e questo vale ovviamente per tutti e il solo modo che vedo - anche se sono consapevole della difficoltà della sua attuazione - è rimettere in discussione le ragioni delle proprie convenienze in una operazione di ridefinizione delle legittimazioni e dei confini di ciascuno che è , prima di tutto, di carattere culturale
Per quanto riguarda il piccolo orto o , se si preferisce , il giardino delle meraviglie , della scienza penalistica, la prima cosa che mi viene in mente è che ogni volta che i penalisti si ritrovano a convegno non parlino a se stessi, ma si aprano all'esterno, ai loro interlocutori naturali che oggi sono più numerosi che in passato.
Al mondo delle istituzioni tradizionali - Governo, Parlamento e Magistratura - si aggiungono infatti le istituzioni regionali e quelle Europee ed internazionali , compresi i tribunali e le corti , tornando a coniugare il diritto penale e processuale penale ai principi costituzionali che li fondano, primo tra i quali il principio di democrazia .
Evitando così di fare l'apologia del codice Rocco portato come paradigma di un felice incontro tra scienza penalistica e istituzioni , che non si può dimenticare avvenne nel 1930 quando il fascismo era trionfante .
Non si tratta , come si vede, di proporre cose impossibili anche se non ci si deve illudere che sia facile metterle in pratica.
Si tratta di cambiare mentalità e di pensare che il mondo complesso del diritto penale non può più essere affrontato nella ristretta ottica del proprio particulare.
Ma si tratta anche di mandare un messaggio verso l'esterno, ai poteri dello stato che oggi sembrano averne più bisogno che in passato : anche loro devono cambiare mentalità abbandonando una autoreferenzialità che significa isolamento , per aprirsi ad un confronto che non può che portare a cambiare in modo virtuoso rapporti che oggi sono troppo spesso affetti da gravi patologie.
Non è forse questo il senso profondo dell'insegnamento di Franco Bricola nel cui nome si è tenuto a Bologna il convegno sugli 80 anni del codice Rocco ?
"Nuove norme costituzionali sulla magistratura": una proposta del Senatore Marcello Pera rivolta ai riformisti di tutti gli schieramenti"
La legge costituzionale 23 novembre 2009 n. 2 pose alcuni principi relativi al "giusto processo": principio della parità delle parti, del giudice terzo e imparziale, della ragionevole durata del processo, arricchendo notevolmente l'originaria formulazione dell'art. 111 Cost.
"Questi principi ebbero immediate e importanti conseguenze sui codici di procedura che il Parlamento non mancò di introdurre, anche se non tutte furono correttamente recepite. Altre conseguenze, altrettanto importanti, non sono però ancora tratte".
Così scrive il Senatore Marcello Pera nelle prime righe della relazione al "suo" disegno di legge costituzionale - n. 1935 del Senato della Repubblica comunicato alla Presidenza il 15 dicembre 2009 - che contiene "Nuove norme costituzionali sulla magistratura".
Si tratta di una proposta che "intende porre i principi del giusto processo come premesse e le revisioni costituzionali avanzate come conseguenze" traendone una serie di conclusioni "per rendere ordinato e costituzionalmente coerente, oltre che efficiente, l'assetto della magistratura".
I punti qualificanti del disegno di legge sono i seguenti:
- separazione dei ruoli dei giudici e dei pubblici ministeri
- previsione di due Consigli superiori della magistratura, giudicante e requirente
- attribuzioni solo amministrative ai due Consigli superiori
- alta corte di giustizia dei magistrati
- ruolo dell'avvocatura
- obbligatorietà dell'azione penale secondo criteri di priorità fissati per legge
- limiti ai mezzi di impugnazione delle sentenze
- limite alla ricorribilità in Cassazione contro le sentenze e i provvedimenti.
Come si può vedere la proposta è molto articolata e risponde ad una logica interna chiara e stringente.
Un merito non secondario.
Ma il suo merito principale è collocare la "questione giustizia" al livello costituzionale cui essa innegabilmente appartiene, con le conseguenze di vario genere - compreso quelle politiche - che questa scelta comporta.
Fino ad ora, nonostante il tema della giustizia continui ad essere tra i più incandescenti nel dibattito politico e istituzionale italiano, la proposta del Senatore Pera è rimasta nell'ombra.
Essa merita invece una particolare attenzione.
Per questa ragione di seguito pubblichiamo per intero il testo del disegno di legge in questione, proponendoci in breve tempo di commentarlo in modo articolato.
Saremo lieti che questa iniziativa avviasse una rifessione ampia, approfondita e soprattutto pacata, su un tema che sarebbe bene non continuare ad affrontare in termini perennemente e variamente emergenziali.
La giustizia meriterebbe un'attenzione più matura !
Umberto Guerini
Senato della Repubblica
XVI LEGISLATURA
N. 1935
DISEGNO DI LEGGE COSTITUZIONALE
d’iniziativa del senatore PERA
COMUNICATO ALLA PRESIDENZA IL 15 DICEMBRE 2009
Nuove norme costituzionali sulla magistratura
Onorevoli Senatori. – Il presente disegno di legge costituzionale si riferisce all’ordinamento della magistratura. Esso parte dalle modifiche introdotte con la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2. Come è noto, con quella legge furono posti alcuni princìpi nuovi riguardanti il «giusto processo». In particolare, il principio della parità delle parti, il principio del giudice terzo e imparziale, e il principio della ragionevole durata.
Questi princìpi ebbero immediate e importanti conseguenze sui codici di procedura che il Parlamento non mancò di introdurre, anche se non tutte furono correttamente recepite. Altre conseguenze, altrettanto importanti, non sono state però ancora tratte. Esse non riguardano lo svolgimento dei processi bensì l’ordinamento della magistratura, con riferimento al ruolo dei magistrati che la assicurano, alle figure, come gli avvocati, che ne sono parte essenziale, alle posizioni istituzionali degli attori, alle garanzie che ciascuno di essi non prevarichi sugli altri, al modo in cui l’accertamento della colpevolezza dell’imputato (che è ben altra cosa dalla «scoperta della verità») non divenga una forma interminabile di indagine a suo carico, e così via. Benché la ricchezza dell’articolo 111 non sia facilmente esauribile, alcuni contenuti sono tuttavia immediatamente chiari.
La proposta che segue intende porre i princìpi del giusto processo come premesse e le revisioni costituzionali avanzate come conseguenze.
Si consideri il principio del giudice «terzo e imparziale» combinato col principio della «parità delle parti». È chiaro che «terzo» ha significato non solo dibattimentale e non solo soggettivo. La terzietà allude ad una posizione ordinamentale. Non significa semplicemente «neutralità» o «indipendenza». Né «terzo» significa soltanto «estraneo agli interessi in conflitto» o «senza pre-giudizi» o «indifferente alle parti». «Terzo» è colui che ha una figura terza, cioè che è ontologicamente, dunque ordinamentalmente, diverso dagli altri due. Se così si intende la terzietà, ne segue che nella situazione attuale il giudice non è propriamente terzo. Se la sua carriera è amministrata dallo stesso organo che amministra la carriera del pubblico ministero, la terzietà della sua figura va perduta, trovandosi egli sottoposto al giudizio proprio di quella parte rispetto alla quale dovrebbe essere terzo. E ancor più la terzietà va perduta se il giudice appartiene allo stesso ordine del pubblico ministero e l’uno può facilmente scambiare la propria posizione con quella dell’altro.
Non si tratta solo di una questione professionale, quella che solleva le domande consuete del tipo: come può essere un buon giudice colui che fino al giorno prima ha svolto solo l’accusa? Come può aver acquisito la specifica cultura della giurisdizione se ha conosciuto solo quella della inquisizione? Si tratta di molto di più: affinché il giudice sia effettivamente terzo, occorre che specificamente terza sia la sua figura, la sua professione, la sua cultura.
Niente, in proposito, è più fuorviante del termine «magistrato». In senso proprio, magistrato è il giudice; il pubblico ministero è magistrato solo nel senso di colui che occupa una carica pubblica di alto rilievo, così come quando si parla delle «alte magistrature della Repubblica» o si definisce «primo magistrato» il Presidente della Repubblica. Applicare lo stesso termine ad entrambi e inferirne l’appartenenza allo stesso ruolo significa far discendere lo stato delle cose da quello delle parole. Esattamente il contrario di ciò che deve essere.
Posto dunque il giudice come terzo, e poste, in più, l’accusa e la difesa in condizione di parità (altro principio che ha chiara valenza ordinamentale e non solo dibattimentale), una serie di conseguenze ne discendono. In primo luogo, la separazione del ruolo del giudice dal ruolo del pubblico ministero. In secondo luogo, la separazione dell’organo di amministrazione delle carriere degli uni da quello degli altri. In terzo luogo, un riconoscimento della funzione essenziale dell’avvocatura: non c’è parità costituzionale delle parti nel processo se non c’è esplicita menzione costituzionale del ruolo dell’avvocato.
Questo è il senso della presente proposta. A partire dalle premesse del «giusto processo», essa trae una serie di conclusioni per rendere ordinato e costituzionalmente coerente, oltre che efficiente, l’assetto della magistratura. In particolare, segnalo i seguenti punti.
Separazione dei ruoli dei giudici e dei pubblici ministeri. L’attuale previsione costituzionale è palesemente un ibrido, derivato da un compromesso fra dottrine diverse che animarono i Costituenti. Da un lato, si parla di «magistratura» o di «magistrati» con le stesse prerogative e garanzie costituzionali di autonomia e indipendenza; dall’altro lato, si dice che «il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario», dunque di rango inferiore. Inoltre, da un lato la Costituzione dice che, indistintamente e collettivamente intesa, «la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere»; dall’altro lato, si riferisce singolarmente a «il pubblico ministero», così non ignorando la sua organizzazione in un ufficio con le caratteristiche proprie, a cominciare dalla gerarchia, di ogni ufficio. La previsione della netta separazione dei ruoli dei giudici e dei pubblici ministeri, pur mantenendo ad entrambi la natura di magistrati, intende mettere fine a questo stato di incertezza e ambiguità circa i rispettivi status.
Previsione di due Consigli superiori della magistratura, giudicante e requirente. Un solo Consiglio superiore è palesemente incompatibile con la separazione dei ruoli. Ciò che un unico Consiglio fa venire meno è l’indipendenza del giudice e quella del pubblico ministero, e ciò indipendentemente dall’attuale sistema di correnti organizzate che è una forma degenerata di un modo sbagliato di intendere l’indipendenza. Anche in questo caso, occorre recidere il fenomeno in modo radicale, con una previsione costituzionale che effettivamente garantisca la differenza di ruoli, funzioni, culture, interessi, fra giudici e pubblici ministeri.
Attribuzioni solo amministrative dei due Consigli superiori. Era chiaro ai Costituenti che la funzione del Consiglio superiore non fosse quella di organo di amministrazione della giustizia ma di amministrazione delle carriere. È perciò assai dubbio che la legge istitutiva del Consiglio superiore, con quell’allargamento di competenze che ha introdotto, sia in linea con la Costituzione, anche se il quesito non è mai stato sottoposto alla Consulta. Ma è certo che la pratica dilatata che di fatto si è innestata e la tolleranza con cui è stata generosamente trattata sono fuori della Costituzione. Se da tempo e da molte parti si lamenta che il Consiglio superiore svolge la funzione di un’altra Camera politica, ciò si deve in particolare allo snaturamento delle sue funzioni originarie. La presente proposta, con la sua insistenza sull’attribuzione ai Consigli delle sole funzioni di amministrazione delle carriere dei singoli, intende fare chiarezza anche su questo punto.
Alta Corte di giustizia dei magistrati. La pratica attuale – che un medesimo Consiglio, da amministratore, valuti le carriere dei magistrati e, da organo giurisdizionale, ne giudichi anche il comportamento professionale – si è rivelata incongrua e inefficiente. E non è difficile osservare che si tratta di una commistione di funzioni incompatibile con gli stessi princìpi costituzionali del «giusto processo», a cui anche i magistrati hanno diritto. La presente proposta interviene su questo punto, creando un organismo altamente qualificato, a garanzia dei magistrati e a tutela dei cittadini, per i provvedimenti disciplinari dei magistrati.
Ruolo dell’avvocatura. Il principio della parità delle parti non implica solo che ogni imputato deve essere assistito da un difensore. Implica che all’avvocatura, nel suo complesso, come alla magistratura giudicante e alla magistratura requirente nel loro complesso, sia riconosciuta una funzione essenziale nell’amministrazione della giustizia. L’attuale previsione di cui all’articolo 24 della Costituzione – «la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento» – è essenziale sul piano dei diritti individuali, ma non sufficiente rispetto alla configurazione dell’ordinamento. Come la terzietà del giudice implica la sua autonomia come ordine, così la parità delle parti nel processo richiede un esplicito riconoscimento del ruolo dell’avvocatura.
Obbligatorietà dell’azione penale secondo criteri e priorità fissati per legge. L’esercizio dell’azione penale è uno degli strumenti della politica anticriminale dello Stato. La situazione attuale lo rende comunque vincolante, ma non si fa carico delle conseguenze pratiche che esso provoca. Il numero dei reati da perseguire, necessariamente superiore alle forze che qualunque Stato può mettere in campo, fa sì che l’azione penale sia oggi esercitata secondo criteri soggettivi, diversi da ufficio a ufficio, e, ciò che è peggiore, senza responsabilità. Accade perciò che la politica anticriminale non sia più in capo allo Stato, che ne ha il primario dovere politico, ma ai singoli uffici giudiziari o ai singoli magistrati, sulla base di criteri altamente discrezionali.
Le priorità dell’esercizio dell’azione penale sono invece supremo compito della politica e la seguente proposta va precisamente in questo senso. Spetta al Parlamento fissare con legge criteri e priorità. Ciò palesemente non implica alcuna depenalizzazione o derubricazione di reati, i quali, finché tali sono previsti dai codici e dalle leggi, restano reati da perseguire, ma semplicemente comporta una scala oggettiva di obiettivi da raggiungere, così come il Parlamento fa in ogni altro settore (si pensi alla legge di bilancio e di finanza pubblica). Né i criteri di priorità fissati per legge implicano subordinazione dei pubblici ministeri al potere politico: solo il quadro delle priorità è stabilito dal Parlamento, l’esercizio concreto della funzione dell’accusa resta autonomo e indipendente.
Limiti ai mezzi di impugnazione delle sentenze. L’esercizio dell’azione penale risponde ad un interesse dello Stato. Ma quando questo esercizio contro un cittadino imputato si sia svolto, non è più interesse dello Stato proseguire l’azione penale. Se un pubblico ministero indipendente ha accusato e un giudice «terzo e imparziale» ha assolto il cittadino, lo Stato diventerebbe inutilmente punitivo se, non fidandosi del proprio giudizio, continuasse a chiedere ulteriori gradi di giudizio contro quel cittadino. Su questo terreno, la filosofia della «scoperta della verità» degenera in persecuzione. La colpevolezza deve essere ricercata e provata, ma quando la ricerca si sia conclusa a favore del cittadino, secondo le procedure del giusto processo, lo Stato ha il dovere di astenersi da ulteriori ricerche. Se non lo facesse, il processo, reiterato indefinitamente, da giusto diventerebbe ingiusto, anche perché persecutorio nei confronti dell’imputato già assolto e in conflitto con il principio della «ragionevole durata».
Limite alla ricorribilità in Cassazione contro le sentenze e i provvedimenti. Se è principio di civiltà che contro i provvedimenti sulla libertà personale si possa ricorrere al giudice dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto, non lo è altrettanto che questo ricorso sia esteso a qualunque sentenza, e che il filtro che necessariamente si impone per motivi pratici di efficienza sia affidato solo a modalità organizzative della Suprema Corte. Ciò che in materia occorre, per dare copertura a questo filtro, e anche qui per rispetto della «ragionevole durata» è la fissazione per legge di un limite al regime di ricorribilità.
Concludendo, penso che la riforma dell’ordinamento costituzionale della magistratura sia ormai indifferibile non solo per le ragioni che tutti oggi lamentano, ma per vincolo di coerenza costituzionale. Il «giusto processo» ha introdotto nella Costituzione un elemento dinamico che deve essere proseguito in primo luogo per motivi logici, come quando, fissate certe premesse, se ne devono svolgere le conclusioni implicite.
DISEGNO DI LEGGE COSTITUZIONALE
Art. 1.
(Avvocatura)
1. All’articolo 101 della Costituzione è aggiunto in fine il seguente comma:
«L’avvocatura è un’attività privata, libera ed indipendente e svolge una funzione essenziale in ogni procedimento giudiziario».
Art. 2.
(Tribunali militari)
1. All’articolo 103 della Costituzione, l’ultimo comma è sostituito dal seguente:
«I tribunali militari sono costituiti soltanto in tempo di guerra e hanno la giurisdizione stabilita dalla legge».
Art. 3.
(Consiglio superiore della magistratura giudicante)
1. L’articolo 104 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 104. – La magistratura giudicante costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.
Il Consiglio superiore della magistratura giudicante è composto da quindici membri eletti per un terzo da tutti i giudici tra gli appartenenti alle varie categorie e per due terzi dal Parlamento in seduta comune, tra avvocati dopo quindici anni di effettivo esercizio e professori ordinari di università in materie giuridiche, con almeno quindici anni nel ruolo.
È inoltre membro di diritto e Presidente del Consiglio il primo Presidente della Corte di cassazione.
Il Consiglio elegge un vicepresidente tra i componenti eletti dal Parlamento.
I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.
Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale».
Art. 4.
(Funzioni del Consiglio superiore
della magistratura giudicante)
1. L’articolo 105 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 105. – Spettano al Consiglio superiore della magistratura giudicante, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, esclusivamente le funzioni amministrative riguardanti le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti e le promozioni nei riguardi dei giudici».
Art. 5.
(Consiglio superiore della magistratura
requirente)
1. Dopo l’articolo 105 della Costituzione è inserito il seguente:
«Art. 105-bis. – I magistrati requirenti sono autonomi ed indipendenti nell’esercizio delle loro funzioni.
Il Consiglio superiore della magistratura requirente è composto da dodici membri eletti per un terzo dai magistrati requirenti tra gli appartenenti alle varie categorie e per due terzi dal Parlamento in seduta comune tra avvocati dopo quindici anni di effettivo esercizio e professori ordinari di università in materie giuridiche, con almeno quindici anni nel ruolo.
È inoltre membro di diritto e Presidente del Consiglio il Procuratore generale presso la Corte di cassazione.
Il Consiglio elegge un vicepresidente tra i componenti eletti dal Parlamento.
I membri elettivi del Consiglio durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.
Non possono, finché sono in carica, essere iscritti negli albi professionali, né far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale».
Art. 6.
(Funzioni del Consiglio superiore
della magistratura requirente)
1. Dopo l’articolo 105-bis della Costituzione, introdotto dall’articolo 5 della presente legge costituzionale, è inserito il seguente:
«Art. 105-ter. – Spettano al Consiglio superiore della magistratura requirente, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, esclusivamente le funzioni amministrative riguardanti le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti e le promozioni nei riguardi dei magistrati requirenti».
Art. 7.
(Alta Corte di giustizia della magistratura)
1. Dopo l’articolo 105-ter della Costituzione, introdotto dall’articolo 6 della presente legge costituzionale, è inserito il seguente:
«Art. 105-quater. – La funzione disciplinare nei riguardi dei magistrati giudicanti e requirenti è attribuita, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, all’Alta Corte di giustizia della magistratura. Contro i provvedimenti disciplinari è ammesso soltanto ricorso alle sezioni unite penali della Corte di cassazione per violazione di legge.
L’Alta Corte è formata da nove membri che durano in carica nove anni e sono per un terzo nominati dal Presidente della Repubblica e per due terzi eletti dal Parlamento in seduta comune.
Possono essere componenti coloro che hanno rivestito le funzioni di giudice costituzionale, di componente della Corte di giustizia dell’Unione europea e di Avvocato generale presso la stessa Corte di giustizia, nonché i magistrati a riposo delle giurisdizioni superiori, i professori ordinari di università in materie giuridiche con almeno venti anni nel ruolo e gli avvocati dopo venti anni di esercizio effettivo. La funzione di componente dell’Alta Corte è incompatibile con l’iscrizione a qualsiasi albo professionale».
Art. 8.
(Nomina dei magistrati)
1. L’articolo 106 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 106. – I magistrati giudicanti o requirenti sono nominati a seguito di concorsi differenziati, secondo le modalità previste dalle norme sull’ordinamento giudiziario.
La legge sull’ordinamento giudiziario prevede la nomina anche elettiva di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli.
Il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente nominano ogni anno, rispettivamente, due magistrati giudicanti e un magistrato requirente di cassazione fra avvocati con almeno con venti anni di effettivo esercizio e professori ordinari di università in materie giuridiche, con almeno venti anni nel ruolo».
Art. 9.
(Status del giudice)
1. L’articolo 107 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 107. – I giudici sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione dal Consiglio superiore della magistratura giudicante, adottata o per motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso.
I giudici si distinguono tra loro soltanto per diversità di funzioni.
L’ufficio di giudice è incompatibile con qualunque altro ufficio, incarico e professione. Fermo il divieto per i giudici di svolgere attività arbitrali o di controllo e di essere destinati presso Ministeri o altre pubbliche amministrazioni, la legge può stabilire i casi in cui ad essi possono essere conferiti incarichi estranei alle loro funzioni. La partecipazione alle competizioni elettorali comporta la decadenza, in nessun caso successivamente revocabile, dall’ufficio di giudice all’atto della accettazione della candidatura.
Il Ministro della giustizia e il primo Presidente della Corte di cassazione promuovono l’azione disciplinare nei casi e nei modi previsti dalle norme sull’ordinamento giudiziario».
Art. 10.
(Status del pubblico ministero)
1. Dopo l’articolo 107 della Costituzione è inserito il seguente:
«Art. 107-bis. – Le norme sull’ordinamento giudiziario disciplinano le garanzie e l’organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero.
L’ufficio di pubblico ministero è incompatibile con qualunque altro ufficio, incarico e professione. Fermo il divieto per i magistrati del pubblico ministero di svolgere attività arbitrali o di controllo e di essere destinati presso Ministeri o altre pubbliche amministrazioni, la legge può stabilire i casi in cui ad essi possono essere conferiti incarichi estranei alle loro funzioni. La partecipazione alle competizioni elettorali comporta la decadenza, in nessun caso successivamente revocabile, dall’ufficio di pubblico ministero all’atto della accettazione della candidatura.
Il Ministro della giustizia e il Procuratore generale presso la Corte di cassazione promuovono l’azione disciplinare nei casi e nei modi previsti dalle norme sull’ordinamento giudiziario».
Art. 11.
(Compiti del Ministro della giustizia)
1. L’articolo 110 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 110. – Ferme le competenze dell’Alta Corte di giustizia della magistratura e dei Consigli superiori della magistratura giudicante e requirente, spettano al Ministro della giustizia l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia».
Art. 12.
(Limiti ai mezzi di impugnazione)
1. All’articolo 111 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il settimo comma è sostituito dal seguente:
«Contro i provvedimenti sulle libertà personali, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. La legge stabilisce le condizioni ed i limiti dell’impugnazione delle sentenze e degli altri provvedimenti emessi dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali.»;
b) è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«La legge stabilisce limiti ai mezzi di impugnazione del pubblico ministero nei confronti delle sentenze di proscioglimento, di assoluzione e di non luogo a procedere».
Art. 13.
(Esercizio dell’azione penale)
1. L’articolo 112 della Costituzione è sostituito dal seguente:
«Art. 112. – Il Ministro della giustizia, sentito il Ministro dell’interno, propone alle Camere ogni triennio i criteri e le priorità ai fini dell’esercizio dell’azione penale.
Se la proposta non è approvata con legge entro il mese di ottobre dell’anno antecedente a ciascun triennio, sono prorogati di un anno i criteri e le priorità stabiliti dalla legge precedente per il successivo triennio.
Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale attenendosi ai criteri e alle priorità stabiliti dalla legge che ha approvato la proposta del Ministro della giustizia».
Art. 14.
(Disposizione transitoria)
1. I Consigli superiori della magistratura giudicante e requirente, previsti dalla presente legge costituzionale, sono costituiti alla scadenza naturale del mandato del Consiglio superiore della magistratura in carica alla data di entrata in vigore della presente legge costituzionale.
Il crepuscolo dell'art. 18 dello Statuto dei diritti dei lavoratori
Il 20 maggio 2010 lo Statuto dei diritti dei lavoratori compirà quarant'anni, ma ne dimostra molti di più.
La fine del " secolo breve " ha infatti segnato il tramonto di molte delle istituzioni e degli istituti giuridici che trovavano causa negli equilibri di un periodo della storia dell'umanità segnato da contrasti tra blocchi politici, economici e culturali contrapposti : alcune di quelle istituzioni sono crollate rapidamente, altre si sono altrettanto rapidamente " riconvertite " , mentre gran parte degli istituti giuridici si sono avviati verso un lento ma inesorabile crepuscolo.
E' il caso dello Statuto dei diritti dei lavoratori e dell'art. 18.
Sono in molti, anche all'interno della cultura politica e giuridica della sinistra, a ritenere che lo statuto dei lavoratori sia un documento obsoleto e che la sostanziale illicenziabilità del lavoratore in qualsiasi impresa sopra la fatidica soglia dei quindici dipendenti sia " profondamente dannosa per la nostra economia, a maggior ragione in un periodo come questo, in cui la crisi economica costringe le imprese a ripensare se stesse, a ristrutturarsi in profondità oltre gli sforzi già fatti con la prima ondata della globalizzazione a inizio degli anni duemila " ( Alberto Mingardi, Articolo 18. Le norme sul lavoro di possono cambiare . Il riformista, 7 marzp 2010, pag. 12 ).
Come è noto pochi giorni fa il Parlamento ha approvato alcune norme che incidono sulla disciplina del licenziamento , toccando un nervo particolarmente sensibile nei rapporti tra Governo e Sindacati .
Vale quindi la pena esaminare il contenuto delle norme citate.
Con l'entrata in vigore della nuova disciplina , le parti potranno inserire nei contratti di lavoro delle clausole compromissorie.
Lo potranno fare solo nel caso in cui ricorrano due condizioni : 1) che il ricorso all'arbitrato sia previsto dalla contrattazione nazionale ufficiale ; 2) che le clausole arbitrali siano sottoposte alla valutazione di una commissione di garanzia chiamata ad accertare le reali intenzioni delle parti : la nuova disciplina dispone che davanti a tale commissione il lavoratore deve presentarsi di persona perchè non può farsi rappresentare ma solo assistere.
Vene inoltre stabilito che nel caso in cui il contratto di lavoro di una certa categoria assuma come giustificato motivo o giusta causa di licenziamento una certa circostanza ( as es. un certo numero di assenze arbitrarie dal lavoro ) , il giudice avrà il potere di accertarne la sussistenza, ma in caso di accertamento positivo dovrà pronunciare il licenziamento del lavoratore , essendo vincolato alle norme del contratto di lavoro ( ad es, non potrà sentenziare che le assenze ripetute non prefigurano una causa di licenziamento ) .
Per la maggioranza la nuova disciplina non tocca minimamente l'art. 18 dello Statuto dei lavoratori : anzi per l'On. Giuliano Cazzola essa si basa su alcuni valori " assolutamente positivi : contrattualità, volontarietà, equità " .
Per Guglielmo Epifani essa rappresenta invece una vera e propria controriforma e nello stesso modo la pensano qualificati esponenti dell'opposizione : Tiziano Treu, Pietro Ichino e Anna Finnocchiaro.
Il dibattito è destinato a diventare sempre più incandescente in quanto il sindacato teme che la nuova disciplina limiti il proprio ruolo e di certo non aiuta la disposizione che " concede ai grandi soggetti collettivi " ( cfr On. Cazzola) un anno di tempo per definire le clausole arbitrali riservando al Governo un potere di intervento in caso di inerzia .
Michele Tiraboschi ha scritto recentemente sul " Sole 24 Ore " che la cifra del riformismo in materia di lavoro sta nel liberare il lavoro dal peso della cattiva regolaione. Da un formalismo giuridico esasperato .
L'introduzione dell'arbitrato per i licenziamenti va in questa direzione ?
Sono certo che la risposta a questa domanda non abbia molto a che fare con le categorie giuridiche .
Ma non è una novità.
Umberto Guerini
Il reato di Stalking
Con il D. L. 23 febbraio 2009 n.11, recante “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori” (convertito in l. 23 aprile 2009, n.38), è stato introdotto nel nostro Ordinamento il reato di Stalking, fattispecie che vanta una tradizione assai risalente negli ordinamenti di Common Law.
Il fenomeno degli atti persecutori, oggetto di accurati studi criminologici, offre la possibilità di una analisi comparatistica sugli strumenti di tutela di interessi di primario rilievo, quali la tutela della persona nell’ambito della famiglia e del luogo di lavoro, in particolare riguardo a fatti idonei a violarne l’autoderminazione e spesso prodromici ad altri e più gravi delitti.
L’origine della norma, introdotta con decreto legge nonostante fossero da tempo stati presentati alcuni disegni di legge volti a disciplinare il fenomeno, ne tradisce la natura “emergenziale”: i motivi di straordinarietà e di urgenza sono stati ravvisati nel preoccupante diffondersi di episodi di violenza sessuale, che, per la loro particolare efferatezza, avevano suscitato un vero e proprio allarme sociale.
Anche a causa della sua genesi, la fattispecie di cui all’art. 612 bis c.p., rubricata come “Atti persecutori”, è stata letta come l’ennesima manifestazione della volontà di incentrare sulla tutela della “sicurezza”, intesa come bene giuridico diffuso, le linee guida della politica criminale contemporanea e, in particolare, si è sottolineato come questa impostazione rifletterebbe la crescente tendenza a rendere centrale il ruolo della vittima, con una inversione rispetto all’impostazione classica, che vede nel reo il baricentro del sistema penale.
Invece, una lettura approfondita della disciplina porta ad accantonare l’impressione di trovarsi di fronte all’ennesimo caso di utilizzo simbolico del diritto penale: come segnalato dalla migliore dottrina, l’effetto applicativo di questa disposizione, data la peculiare disciplina di raccordo tra la procedura amministrativa dell’ammonimento e quella penalistica, ha ricadute tutt’altro che simboliche ed estremamente rigorose sia sotto il profilo processuale sia sul piano sanzionatorio.
Sulla base di questi presupposti, possiamo affermare che il reato di Stalking, nonostante la sua apparente semplicità, contiene invece diversi elementi meritevoli di analisi, che si manifestano a partire dall’analisi della tassatività della norma.
Non è infatti di immediata comprensione la portata del significato di “minaccia” e “molestia” nell’ambito dell’art. 612-bis, in particolare riguardo al possibile concorso di reati con i delitti di “Minaccia” (612 c.p.), “Violenza privata” (610 c.p.) e con la contravvenzione di “Molestia o disturbo alle persone (660 c.p.)”.
Inoltre non vengono individuati né il lasso di tempo entro il quale tali condotte devono essere poste in essere, non determinate dal legislatore sulla base del rilievo che lo Stalking per sua natura non è riferibile ad un lasso di tempo determinato o determinabile, né il numero minimo di episodi necessari a delineare la richiesta reiterazione delle condotte, che saranno ritenuti numericamente sufficienti solo nel caso in cui si producano gli effetti sulla vittima.
Per altro la previsione per cui le condotte devono “cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura” ovvero “ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto”, a dimostrazione dell’attenzione quasi esclusiva al soggetto passivo, produce come effetto una ulteriore incertezza, non potendo l’agente prevedere il livello di sopportazione soggettiva dello stalked, che ben può svilupparsi anche in presenza di condotte generalmente tollerate o tollerabili nel rapporto tra consociati, con particolare riferimento alle condotte di molestia.
Sotto il profilo della colpevolezza, la scelta del legislatore di costruire la fattispecie sul modello del reato abituale, presta il fianco ad alcune considerazioni di natura generale, da tempo formulate in relazione a questo tipo di illecito, che si discosta dal modello “puro” del diritto penale del fatto, con il rischio di scivolare verso la colpevolezza per lo stile di vita o verso la c.d. “colpa d’autore”.
Inoltre nel pur breve periodo di vigenza della norma si sono formati due distinti orientamenti giurisprudenziali in merito alla richiesta reiterazione delle condotte incriminate: la questione di diritto intertemporale riguardante la possibilità di considerare ai fini della reiterazione anche condotte poste in essere prima dell’entrata in vigore del reato, che assumerebbero rilevanza penale qualora vi fosse anche un singolo episodio messo in atto successivamente all’introduzione dell’art. 612-bis, è stata risolta in senso diametralmente opposto dal giudice di merito (A favore: GIP Trib. Grosseto, ord. 23 aprile 2009; contra: GIP Trib. Reggio Emilia, ord. 12 marzo 2009).
Infine, in ordine al regime di procedibilità e al trattamento sanzionatorio, particolarmente discutibile è la previsione di attivare un procedimento amministrativo, di competenza del Questore, il quale può ammonire il presunto Stalker a seguito di istanza della vittima.
Il procedimento, che si svolge “inaudita altera parte”, sfocia nell’emanazione di una misura amministrativa, alla quale la legge attribuisce riflessi sia in materia di procedibilità, in quanto eventuali reiterazioni verranno perseguite d’ufficio e non a querela della persona offesa, sia in ordine al trattamento sanzionatorio, in quanto la violazione dell’ammonimento del Questore produce un aggravamento automatico di pena.
Questa previsione, unita alla scelta di non rendere irrevocabile la querela, ha portato il CSM, che ha espresso un parere sul decreto legge, a rilevare come il legislatore abbia attribuito alla persona offesa dal reato “un potere che non trova riscontro nell’ordinamento penale”, in particolare con riferimento ai reati in tema di violenza sessuale non procedibili d’ufficio, i quali prevedono sempre la irrevocabilità della querela, al fine di mettere al riparo la vittima da eventuali pressioni finalizzate a indurla o a costringerla a rimettere la querela.
In conclusione, l’impressione complessiva che ne ricava l’interprete è quella di un cantiere ancora aperto, in cui il meritevole intento di offrire protezione a interessi e bisogni non altrimenti tutelabili, dovrà passare necessariamente attraverso il vaglio giurisprudenziale.
[Scheda di introduzione all’incontro a cura di Tommaso Guerini]
Attività di Governo e legittimo impedimento: alcune considerazioni
La prima sezione penale del Tribunale di Milano ha deciso che la riunione del Consiglio dei Ministri non può considerarsi "legittimo impedimento" alla partecipazione del Presidente del Consiglio ad una udienza penale che lo riguarda, nel caso in cui il calendario delle udienze dibattimentali sia stato fissato prima della data stabilita per tale riunione.
In particolare il Tribunale ha motivato la propria decisione ritenendo che è necessario contemperare i principi costituzionali dello svolgimento in tempi rapidi dei processi, da un lato, e dell'esercizio delle funzioni parlamentari e di governo dall'altro, con la conseguenza che se si desse sempre rilevanza agli impedimenti derivanti dall'attività di governo e parlamentare del Presidente del Consiglio verrebbe sacrificato il primo principio. Ha inoltre aggiunto che "nulla è stato dedotto circa la necessità di fissare il 24 febbraio una riunione del Consiglio dei Ministri per la data del 1° marzo, coincidente con l'udienza già concordata".
Se ci si astrae dal caso che ha causato la definizione del principio citato, ci sono due questioni di carattere generale che devono essere considerate:
a) l'esistenza o meno di un potere di controllo del giudice sulla decisione "politica" del Presidente del Consiglio di convocare il proprio Governo;
b) l'esistenza di due principi costituzionali di pari livello, rappresentati da un lato dalla ragionevole durata del processo e dall'esercizio delle attività di governo.
A proposito del primo principio si può osservare che gli atti politici dell’esecutivo non sono sindacabili da parte dell'autorità giudiziaria, compresa quella penale.
Nel caso di specie il sindacato sulla natura dell'impedimento finisce per sacrificare il secondo principio, ricorrendo ad una motivazione che si fonda su di un presupposto considerato come esistente (il potere di sindacato degli atti politici del governo), che dovrebbe invece provare.
A proposito del secondo, nonostante il tema appartenga a quello difficilissimo da sciogliere dell’esistenza o meno di una gerarchia tra i principi della costituzione, collocare sullo stesso piano la rilevanza delle attività di governo e quelle del rinvio di un processo penale è particolarmente arduo.
Umberto Guerini
Una buona notizia
Nel 2005 la legge n. 251 - nota come ex Cirielli - aveva inasprito le pene per l'associazione mafiosa armata determinando uno spostamento di competenza dal tribunale alla corte d'assise.
La Corte di Cassazione , con la sentenza n. 4864 del 8 febbraio 2010 , investita della questione della competenza funzionale a giudicare del reato di associazione mafiosa armata dal Tribunale di Catania , non ha potuto che prendere atto di quanto previsto dall'art. 5 della legge 251/2005, statuendo che a causa dell'aggravante in questione la competenza passa dal tribunale alla corte d'assise " restando irrilevanti , salvo uno specifico intervento del legislatore , le regole relative alla ripartizione interna della competenza del Tribunale in composizione collegiale o monocratica " .
La Cassazione ha rimproverato al legislatore di non essersi reso conto della conseguenza derivante dal citato spostamento di competenza , diversamente avrebbe introdotto una norma transitoria per salvare i processi in corso dal rischio di azzeramento ; mentre il governo ha sostenuto che a sbagliare sono stati i magistrati nell'applicare o interpretare la legge.
Al di là di queste polemiche , si deve prendere atto che con un apposito decreto legge del 10 febbraio 2010 , di cui sono in molti a rivendicare la paternità , il governo ha scongiurato il pericolo di azzeramento dei 388 processi di mafia attualmente in corso .
Il decreto - così lo racconta il Ministro Alfano - poggia su tre pilastri : il primo è rappresentato una norma transitoria che salva i processi in corso ; il secondo disciplina la competenza dei processi aventi ad oggetto l'art. 416 bis cp comunque aggravato attribuendone la cognizione al tribunale ; il terzo modifica la competenza della corte d'assise che , a partire dal 30 giugno 2010 , dovrà giudicare anche di reati quali il terrorismo e il traffico di stupefacenti .
Sono molte le perplessità suscitate dalla decisione di inserire quest'ultimo " pilastro " all'interno del citato decreto legge ( ad es. assenza di necessità ed urgenza su questo punto e coincidenza con quanto contenuto dal ddl n. 1440 sul processo penale all'esame del Senato ) , ma oggi dobbiamo prendere atto positivamente della grave emergenza risolta.
Da domani potremo parlare serenamente dell'allargamento della competenza della corte d'assise e delle conseguenze che essa potrebbe produrre .
Umberto Guerini
- Legge 5 dicembre 2005 n. 251
- Corte di Cassazione , Prima sezione penale , sentenza n. 4964 del 8 febbraio 2010
- Corte di Cassazione : comunicato stampa del 8 febbraio 2010
La Seconda sezione della Corte di Cassazione rimette alle Sezioni Unite tre importanti questioni in tema di intercettazioni telefoniche e misure cautelari personali rimaste aperte nonostante la sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale.
La Seconda Sezione della Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 5968/2010 del 15 febbraio 2010 ha rimesso alle Sezioni Unite tre importanti questioni in tema di intercettazioni telefoniche .
Le questioni sono le seguenti :
a) se la mancata consegna alla difesa delle trascrizioni dei brogliacci delle intercettazioni telefoniche e della copia dei file, determini la decadenza della misura cautelare;
b)se la mancata verifica ( completa e puntuale ) dei contenuti delle captazioni audio da parte della difesa li renda inutilizzabii;
c) se sia prorogabile il termine di dieci giorni entro cui deve essere svolta l'udienza del riesame per consentire alla difesa di entrare in possesso delle trascrizioni delle intercettazioni telefoniche e della copia dei supporti informatici.
Il caso è paradigmatico.
Si tratta della cattura di una persona accusata di partecipazione ad associazione per delinquere in materia di stupefacenti ed arrestata con un provvedimento fondato essenzialmente su intercettazioni riprese dall'informativa dei Carabinieri.
Nelle more del riesame il difensore chiede al PM di visionare gli originali dei brogliacci e dei file delle intercettazioni. Il Pm lo autorizza riviandolo al GIP. Nel frattempo si celebra l'udienza davanti al Tribunale del riesame che respinge le istanze della difesa.
La Corte di Cassazione - chiamata in causa dal difensore dell'indagato - nella sua ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite richiama la sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale.
La Consulta, pur affermando che il difensore, dopo l'esecuzione del provvedimento di cattura, ha diritto a ottenere copia delle registrazioni , non è andata oltre .
In particolare non ha obbligato il giudice a depositare subito i supporti anche informatici posti a fondamento dell'ordinanza custodiale : l'art. 116 cpp e l'art. 43 delle disposizioni di attuazione contengono infatti solo una possibilità e non un diritto all'ottenimento delle copie da parte della difesa.
Per questa ragione la Corte Costituzionale si è limitata ad indicare agli organi giurisdizionali la massima trasparenza nel garantire il diritto di difesa senza aggiungere altro .
Lo potrà fare la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ? O la questione dovrà essere consegnata al legislatore ?
Il Tribunale di Milano fornisce una prima interpretazione della sentenza 333/2009 della corte costituzionale che ha pronunciato la parziale illegittimità dell'art. 517 C.P.P.
Il Tribunale di Milano che giudica Silvio Berlusconi nel processo sulle contestate frodi fiscali che secondo l'accusa sarebbero state commesse nel quadro di una compravendita estera di diritti TV , nell'udienza del 18 gennaio 2010 ha fornito una prima interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale 333/2009 che ha dichiarato la parziale illegittimità dell'art. 517 c.p.p.. Alla difesa che, in ragione di una contestazione suppletiva formulata dal PM il 19 novembre 2007, chiedeva il rinvio dell'udienza per un tempo compreso tra 20 e 40 giorni allo scopo di valutare se chiedere o no il giudizio abbreviato, il Tribunale ha risposto con una ordinanza che non mancherà di fare discutere. I Giudici milanesi hanno giudicato tardiva la richiesta, ritenendo che gli imputati avrebbero dovuto presentarla appena il PM aveva formulato la contestazione suppletiva e l'hanno respinta. A sostegno della loro decisione i giudici milanesi hanno ritenuto che se la difesa avesse avanzato la propria richiesta in quell'udienza, il tribunale si sarebbe pronunciato immediatamente o accogliendola in virtù di un “interpretazione costituzionalmente orientata dalla norma” oppure sollevando la questione di costituzionalità davanti alla Corte . Ma i difensori non lo hanno fatto e la richiesta oggi non può più essere proposta. La decisione del Tribunale acquista una particolare rilevanza in quanto il medesimo collegio si era già pronunciato nel 2007 in un caso analogo e , interpretando l’articolo 517 c.p.p. alla luce dei principi della costituzione, aveva dato all’imputato che lo aveva richiesto un termine congruo per potere scegliere il rito. L’ordinanza, anche se fondata su un precedente rispettoso dei diritti dell'imputato, fornisce una interpretazione “ restrittiva “ della sentenza 333/09 della corte costituzionale e potrebbe dare l'avvio ad una giurisprudenza che annullerebbe in concreto gli effetti della decisione della Corte Costituzionale.
I modelli organizzativi funzionano, assolta una società per aver correttamente adottato e applicato le best practice.
Il Gip di Milano ha assolto una società quotata, operante nel settore delle costruzioni, imputata ex d.lgs. 231/2001 in relazione al reato di aggiotaggio (art. 2637 c.c.) commesso dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e dall'Amministratore Delegato della società.
Si tratta della prima applicazione della scriminante di cui all'art. 6 del d.lgs. 231/2001.
In altri termini, per la prima volta i destini della società sono stati scissi da quelli dei soggetti apicali, per i quali è stata verificata la fraudolenta elusione dei modelli, correttamente adottati già a partire dall'entrata in vigore della norme che fissa la responsabilità c.d. "para penale" dell'ente e successivamente aggiornati secondo le linee guida approvate da Banca d'Italia e Ministero della Giustizia.
Si tratta di una decisione destinata a dare nuovo impulso ai modelli, la cui incidenza, fino ad ora, veniva espletata solo in sede di incidente cautelare.
Tommaso Guerini
“La criminalità economica e politico-amministrativa: da tangentopoli ad oggi”
Il 18 novembre scorso, presso l’Università di Bologna, si è tenuto un convegno che ha avuto ad oggetto l’analisi delle complesse vicende che hanno interessato la criminalità economica e politico-amministrativa in Italia nel periodo storico che abbraccia i primi anni ’90 fino ad oggi.
L’incontro, introdotto e moderato da Gaetano Insolera, è stato aperto dalla relazione di Carlo Galli, il quale ha fornito una ricostruzione storica dei principali eventi che hanno portato alla crisi di un sistema politico che si manteneva stabile dalla conclusione del secondo conflitto mondiale.
Quando il 17 febbraio del 1992 venne arrestato a Milano il direttore del Pio Albergo Trivulzio, il socialista Mario Chiesa, nessuno poteva presagire che da quel momento si sarebbe iniziato a far luce sul sistema illecito che regolava in Italia il rapporto tra industriali e politici nel settore degli appalti pubblici.
Le dichiarazioni di Chiesa, abbandonato dal suo partito dopo che Bettino Craxi lo aveva definito “un mariuolo”, permisero agli inquirenti di avviare un filone di indagini, ribattezzato “Mani Pulite”, che da Milano si estese rapidamente a Roma e, a cascata, a quasi tutte le Procure italiane.
Nonostante l’avvio delle indagini, le conseguenze politiche non furono immediate: alle elezioni della primavera successiva i partiti dell’arco costituzionale registrarono una sostanziale tenuta, anche se crebbero i consensi della Lega Nord, movimento federalista di recente formazione.
La XI Legislatura si aprì con l’elezione a Capo dello Stato di Oscar Luigi Scalfaro, che precedette la nomina del Presidente del Consiglio a causa delle dimissioni di Francesco Cossiga.
Scalfaro sostenne la sopravvenuta impossibilità, dovuta all’estendersi dell’inchiesta milanese, di rispettare gli accordi pre-elettorali, secondo i quali doveva essere scelto come premier Bettino Craxi e conferì mandato a Giuliano Amato di formare il suo primo Governo.
Contemporaneamente il lavoro dei magistrati, che si era spostato dal mondo dell’impresa a quello politico, iniziò a produrre i primi effetti: nell’autunno alle elezioni amministrative i partiti del CAF videro i propri consensi pressoché dimezzati e il Governo Amato viveva in perenne emergenza.
Avvisi di garanzia colpirono i principali esponenti della “Prima Repubblica”, ormai giunta all’epilogo: il 1993 fu l’anno in cui venne scoperto il cd. “Conto Protezione”, nel quale affluivano i finanziamenti illeciti al PSI, e nel quale le inchieste toccarono anche il PCI con l’arresto di Primo Greganti, un faccendiere che, a differenza del socialista Larini, rifiutò di ammettere un coinvolgimento nel sistema delle tangenti dei vertici del suo partito.
Quando Claudio Martelli si dimise dalla carica di Ministro di Grazia e Giustizia, toccò al suo successore cercare una soluzione che arginasse la deriva del sistema politico: il Governo emanò il “Decreto Conso”, con il quale depenalizzava, con effetto retroattivo, il reato di finanziamento illecito ai partiti.
La scelta di Scalfaro di non firmare il decreto, oltre a portare alle dimissioni di Conso, inferse un colpo mortale alla Prima Repubblica, che fu definitivamente sepolta dal referendum, promosso da Mario Segni, che abolì di fatto il sistema proporzionale, aprendo la strada al successivo maggioritario corretto.
Amato lasciò la sua carica a Carlo Azeglio Ciampi, già Governatore della Banca d’Italia, il quale inaugurò la cd. “stagione dei tecnici”.
La sepoltura politica di Craxi, avvenuta il 19 aprile con il lancio di monetine da parte di una folla di militanti comunisti e missini radunatisi di fronte alla residenza romana del segretario socialista per protestare contro la scelta della Camera dei Deputati di negare l’autorizzazione a procedere nei suoi confronti, fu seguita dalla gogna mediatica cui furono sottoposti tutti i leader politici dei partiti dell’area di governo durante il processo “Enimont”: Antonio di Pietro e gli altri sostituti procuratori del pool milanese erano più celebri di calciatori e come questi avevano tifosi pro e contro.
Sostenne Ciriaco De Mita che occorreva ricostruire il potere politico in Italia, un’operazione cui si dedicò Silvio Berlusconi, imprenditore milanese e fondatore di Forza Italia, partito che vinse le elezioni della primavera del 1994 e fu tra i protagonisti della nascita della Seconda Repubblica, la cui nascita chiude il biennio di Mani Pulite.
L’analisi di Galli si sofferma sul ruolo della politica nei processi giudiziari, che condizionò sin dal dopoguerra la legalità italiana, una “legalità sporca di politica, in un paese a sovranità limitata dal patto di Yalta e retto dalla presenza di una duplice pregiudiziale, antifascista e anticomunista, che escludeva dall’area di governo i partiti che si ispiravano a sistemi politici di stampo totalitario.
Il crollo dell’URSS provocò la fine di questo equilibrio, aprendo la strada all’azione dei Pubblici Ministeri, le cui inchieste, pur essendo fallito il tentativo di trasformare l’Italia in una “Repubblica Giudiziaria”, hanno aperto ferite che non si sono ancora chiuse e che, probabilmente, non si concluderanno mai, apparendo oggi altamente improbabile una stabilizzazione della dialettica legalità/legittimità.
Carlo Guarnieri nella sua relazione ha ricostruito l’evoluzione storica della Magistratura italiana nel secondo dopoguerra, a partire dal ruolo ad essa assegnata nella Costituzione Repubblicana, nella quale viene disegnato un ordinamento giudiziario autonomo e con una posizione di grande rilievo in campo penale.
Il sistema delineato nella Carta è stato però attuato in fasi successive, partendo da una posizione di subordinazione della magistratura nei confronti della politica si è arrivati a una espansione del potere giudiziario che, iniziata negli anni ’70, toccò il suo apice nel momento in cui la politica entrò in crisi all’inizio degli anni ’90.
Con l’avvento di Mani Pulite, anche se non è azzardato sostenere che in realtà si tratta di fenomeni non legati da un rapporto post hoc, propter hoc, vengono meno i vecchi contrappesi informali, che avevano ad esempio impedito lo scoppio dello scandalo petroli nel 1974, e la Magistratura, che aveva raffinato i propri metodi nella lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata, rivolse la propria azione contro la politica.
Le indagini di Milano godettero, perlomeno sino all’inizio del 1994, del sostegno massiccio dei media, che contribuirono ad alimentare un sentimento di insofferenza nei confronti della classe politica sulla scia del quale vennero smantellati istituti tradizionalmente previsti nell’ ordinamento costituzionale, come l’immunità parlamentare, presentata come un ingiustificabile privilegio.
A distanza di anni possiamo oggi sottolineare come il potenziale impatto della magistratura, penale in primis, sia stato fortemente aumentato in quegli anni, collocando la classe politica italiana in un ruolo di inferiorità rispetto a quella francese, tedesca e spagnola.
Vittorio Manes ha infine affrontato gli aspetti strettamente penalistici del fenomeno, ripercorrendo secondo questa prospettiva i passaggi cruciali di quel biennio: in una prima fase gli inquirenti contestarono principalmente reati contro la Pubblica Amministrazione, su tutti: concussione (art. 317 C.P.), corruzione (artt. 318 ss. C.P.) e abuso d’ufficio (art. 323 C.P.); successivamente, oltre alle fattispecie di finanziamento illecito ai partiti, furono le false comunicazioni sociali (art. 2621 C.C.) ad assumere un ruolo centrale nelle indagini, in quanto tale contestazione permetteva di mettere sotto inchiesta gli imprenditori, allo scopo di ottenerne le confessioni e, per mezzo di queste, portare a processo i politici.
Furono gli anni della sorprendente espansione giurisprudenziale del “falso in bilancio”, reato che fotografa il fenomeno delle tangenti visto dalla parte delle imprese, le quali ricorrevano sistematicamente a quello strumento al fine di creare il rapporto di provvista (i cd. “fondi neri”) per partecipare al mercato degli appalti “truccati”.
In quel momento storico il paradigma della criminalità economica, in ottica criminologica, si deformò fino ad avvicinarsi a quello della criminalità organizzata: poiché l’impresa operava in un contesto economico inquinato dall’illegalità diffusa, la pressione alla quale veniva sottoposta era tale da non permettere alcuna resistenza e per potere continuare ad operare sul mercato, era costretta a mettere a sua volta in atto condotte illecite.
Gli eventi di quegli anni hanno lasciato un segno indelebile in alcuni settori dell’ordinamento penale, in particolare nell’ambito dei reati contro la Pubblica Amministrazione, ove in primis vennero completamente stravolti i tradizionali canoni distintivi tra concussione e corruzione, con ricadute applicative non di poco momento.
Qualificare un fatto di reato come corruzione comporta, come noto, che colui che versa denaro o altra utilità sia correo del funzionario pubblico infedele, mentre nella concussione il privato costretto o indotto a dare o a promettere indebitamente denaro o altra utilità non solo non risponde del reato, ma è considerato dalla legge persona offesa e come tale può costituirsi parte civile nel procedimento penale al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti.
Anche l’Abuso d’Ufficio fu caratterizzato da un’esasperata espansione giurisprudenziale: molte Procure agirono sulla base di un teorema giudiziario secondo cui nessun pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio avrebbe potuto compiere atti illeciti senza avere in cambio un corrispettivo di natura economica.
In altri termini, venne costruito un teorema sulla base del postulato che non vi potesse essere abuso d’ufficio senza un accordo corruttivo a monte.
La Magistratura non si limitò a reinterpretare le norme penali, ma si spinse anche a creare nuove fattispecie incriminatrici: il caso emblematico fu quello della “concussione ambientale”, sulla base del quale veniva contestato il reato di concussione, anche in assenza di una specifica richiesta di dazione, nel caso in cui, in un determinato contesto socio-economico, il pagamento di tangenti per partecipare a gare pubbliche fosse una prassi consolidata.
Appare evidente come il vaporoso concetto di “concussione ambientale” fosse aperto a dati di natura sociologica, difficilmente accertabili in sede penale, con la paradossale situazione di pronunce opposte a seconda della latitudine dei procedimenti avviati: a Vercelli un imprenditore, che aveva ceduto a pressioni estorsive, venne assolto dalle accuse, mentre a Napoli, ove si procedeva in relazione a una vicenda analoga, un altro imprenditore fu condannato per concorso esterno in associazione di tipo mafioso.
Gli effetti di Tangentopoli si manifestarono anche in ambito processuale, con la progressiva abdicazione del principio di legalità in materia di esigenze cautelari: gli inquirenti applicarono massicciamente la custodia cautelare in carcere a soggetti per i quali non sussisteva un’esigenza effettiva, operando una sistematica interpretazione estensiva delle fattispecie tipiche.
Così come in ambito politico-istituzionale, anche nel diritto penale gli eventi di Mani Pulite hanno condizionato il decennio successivo, in modo particolare quando furono approvate le riforme del reato di abuso d’ufficio e del complesso dei reati societari.
Le caratteristiche di entrambe le riforme, che pure ineriscono a due segmenti ben distinti del diritto penale, denunciano una comune matrice storica: in particolare possiamo osservare un medesimo orientamento retrospettivo, essendo rivolte a risolvere conflitti del passato piuttosto che a evitare i conflitti del futuro, l’intento di contenere gli eccessi della magistratura, in particolar modo di quella requirente e, infine, la struttura di riforme “pseudo-consensuali”, tendenti cioè a coprire piuttosto che a risolvere il conflitto.
Questo ha portato, nonostante gli sforzi del legislatore, a far sì che il conflitto che si voleva nascondere sia rimasto in sonno e che, in seguito alla riforma del falso in bilancio, si sia manifestato nuovamente con gli stessi protagonisti del passato: Magistratura e Parlamento, allargandosi fino a sfociare nei controlli di ragionevolezza della Corte Costituzionale e nelle cd. “leggi ad personam”.
È significativo poi osservare come l’eco di quella stagione non si sia ancora spento, tanto da risuonare ancora oggi nel Lodo Alfano, approvato con la funzione di mettere al riparo le principali cariche dello Stato da procedimenti penali attivati nei loro confronti nel corso del mandato e attualmente sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale.
I primi passi dell’attuale legislatura, che come sottolineato da Carlo Guarnieri vede per la prima volta dagli anni ‘60 una maggioranza forte di grande autonomia numerica, recano alcuni indizi di un cambiamento di strategia da parte del legislatore, che sta lentamente abbandonando la strada dello scontro frontale con il Potere Giudiziario, adottando strategie differenti da quelle utilizzate in passato.
Si tenta di distogliere l’opinione pubblica dai provvedimenti maggiormente controversi, spostando l’attenzione su altri temi, maggiormente mediatici, come la sicurezza e parallelamente è stata messa in atto una strategia comunicativa volta a “normalizzare” il ruolo della magistratura: il recente intervento del Ministro Brunetta sui tornelli per i magistrati dimostra l’intenzione di mostrare agli occhi dei cittadini i magistrati come “semplici” dipendenti pubblici anziché come custodi della legalità.
Non si può infine non osservare come, allo stesso tempo, la magistratura a volte si dimostra miope, continuando a pensare esclusivamente al “penale” e trascurando le potenzialità di altri strumenti di contrasto dei fenomeni illeciti, come ad esempio quelli offerti dal D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche.
Gli interventi degli illustri studiosi intervenuti all’incontro in commento, accurati nella ricostruzione e ricchi di spunti di approfondimento, hanno lasciato negli astanti alcuni interrogativi di difficile soluzione.
Innanzitutto appare difficile accettare la definizione di “Seconda Repubblica” con riferimento all’attuale momento storico-politico, poiché se da un lato è evidente come la Prima Repubblica sia caduta nelle aule di giustizia, è altrettanto chiaro che dalle sue ceneri non è risorta alcuna Chimera.
La fase di transizione che si è aperta nel 1994 e che, secondo alcuni, si sarebbe conclusa con le elezioni del 2008, lascia dietro di sé riforme penalistiche abbozzate, incompiute e carenti di sistematicità.
In altri termini l’eredità giuridica di Tangentopoli, che come sottolineato da Vittorio Manes produce tutt’ora i suoi effetti, appare destinata a vivere ancora a lungo.
Così come sembra destinato a restare a lungo lo stato di dubbio sull’effettiva possibilità che la classe politica possa in tempi brevi avere la forza e l’autorevolezza per riformare il complesso intreccio che ancora oggi caratterizza la criminalità economica e politico-amministrativa nel nostro paese.
Tommaso Guerini
Università di Bologna
Il Diritto Penale in tempo di crisi
Il codice penale italiano attualmente in vigore, il “Codice Rocco”, è nato nel 1930, un anno dopo il cd. martedì nero della borsa di New York, primo atto della crisi del 1929, la peggiore crisi economica del secolo scorso.
Un codice penale per un “tempo di crisi” si potrebbe dire, anzi della peggiore delle crisi economiche del novecento, segnato da caratteri variamente “eccezionali”.
Si potrebbe dire ma non si dice.
Per varie ragioni.
Di carattere dogmatico, innanzitutto.
Ma anche perché gli anni e i decenni seguenti dimostrano che la sua essenza sembra essere quella di un codice “gattopardesco”, buono per tutte le stagioni.
Il codice Rocco è infatti sopravvissuto alla crisi del ‘29, agli anni del fascismo trionfante e dei tribunali speciali, alle leggi razziali, alla seconda guerra mondiale, alla caduta del regime fascista, che lo volle, e alla monarchia, che non aveva mai amato gli eccessi liberali del “Codice Zanardelli”, suo predecessore.
E’ sopravvisuto alla lotta partigiana, alla ricostruzione postbellica e alle tante tensioni che l’hanno accompagnata; ai governi di destra, alleati con i fascisti amnistiati da Togliatti, al miracolo economico e ai primi governi di centro sinistra, con l’avvio delle riforme e con il progressivo inserimento nel sistema istituzionale delle ragioni del lavoro.
E’ sopravvissuto alla rottura del ’68 e agli anni di piombo che sono stati il più perverso dei suoi effetti, al terrorismo nero e rosso, alle stragi che hanno insanguinato le nostre città, agli anni del malaffare e a quelli dell’emergenza mafiosa.
E’ sopravvissuto a “Tangentopoli” e alla morte della “ Prima repubblica” e sta resistendo senza apparenti problemi al crepuscolo della “Seconda” .
Sul piano “globale”, sembra in grado si resistere alla crisi di quella economia finanziaria che ha creato una ricchezza virtuale e che, come succede ai palloni gonfiati, è esplosa fragorosamente causando danni enormi nel mondo reale della produzione e del lavoro.
Più che un codice penale , una sorta di Highlander.
Forse che, dopo tanto cercare, dovremmo convincerci che il vero diritto penale della modernità e della postmodernità è ancora quello contenuto nel codice Rocco , nella sua parte generale, che appare sempre di più come una ipostasi intoccabile, ma anche nella sua parte speciale, o almeno in molte delle sue parti più significative ?
Che avessero per davvero ragione i giuristi che lo avevano redatto - fascisti e monarchici, riciclatisi poi in gran parte come democratici e repubblicani - nel dire che solo grazie alla loro abilità camaleontica i principi fondamentali del diritto penale liberale - riserva di legge, irretroattività, tassatività, colpevolezza e funzione retributiva della pena - erano stati trasferiti all’interno di un codice fascista?
I manuali di diritto penale , nelle loro parti storiche troppo spesso segnate da una asettica genericità, dimostrano il successo di questa tesi abilmente sostenuta ma scarsamente convincente.
Il punto però, oggi, non è questo.
E’ in atto una crisi economica e finanziaria di proporzioni gigantesche, di difficilissima lettura per quanto riguarda le sue cause, ed imprevedibile nel suo esito.
Molte cose stanno già cambiando e non è azzardato pensare che ancora di più saranno quelle che cambieranno in futuro .
E il nostro codice penale gattopardesco ed Highlander che per ora ha resistito a tutto?
Saprà resistere anche ai cambiamenti che la crisi attuale determinerà nel mondo della postmodernità?
La domanda è insieme una semplificazione del contesto ed una provocazione.
Personalmente penso che dalla crisi attuale uscirà un mondo non molto diverso da quello che conosciamo, nel quale ci saranno “regole diverse” allo scopo di disciplinare i mercati mondiali , in particolare quelli finanziari, rendendoli il più possibile trasparenti.
Ma l’economia globale non è fatta solo di finanza e di banche.
E’ fatta di imprese, di lavoro, di istruzione, di ricerca, di distribuzione, di consumi e di tanti altri aspetti che la fine del “secolo breve” , con la caduta del muro dei comunismi , ha reso globali ed interdipendenti.
Ci sono poi gli stati, le organizzazioni sovranazionali e quelle interne in un intreccio di rapporti e relazioni che non si risolvono nella economia e nella finanza ma che hanno a che fare con il diritto in tutte le sue espressioni, ma anche con le religioni e , più in generale, con le culture e con i valori.
In tutto questo il “Codice Rocco” cosa c’entra ?
C’entra innanzitutto perché c’è.
Ma anche perché è – o dovrebbe essere - il punto centrale nel quale si descrivono i termini ed i modi con cui si affronta la “questione criminale “ che , come è noto, è parte non secondaria della questione sociale, che a sua volta subisce gli effetti dei movimenti e sommovimenti che si verificano nel mondo della realtà.
C’è ma non è solo.
Innanzitutto perchè c’è “ anche “ una Costituzione che contiene norme che gli “ stanno sopra “, dedicate al diritto penale e che nel tempo hanno variamente inciso su di esso; poi perché tante sono le norme penali che si trovano al suo esterno, alcune addirittura contenute in leggi speciali con proprie “ parti generali ”, che creano sottosistemi dotati di vita autonoma, o quasi.
Ci sono poi le fonti penali sovranazionali, rappresentate da un lato dai trattati internazionali e dall’altro da quello che ormai a pieno titolo si può chiamare “ il diritto penale dell’Unione Europea “ che non potrà che svilupparsi in senso federale.
Ci sono poi le sentenze dei Tribunali e delle Corti interne, alle quali si aggiungono quelle dei Tribunali e delle Corti Internazionali, che creano un consistente diritto penale giurisprudenziale che tante tensioni provoca ai principi di impronta liberale della riserva di legge, della tassatività e della irretroattività facendoli diventare una sorta di oggetti da museo.
Problemi preesistenti alla crisi globale che stiamo vivendo sui quali non saprei dire in quale modo essa inciderà.
Il punto, al di là delle semplificazioni e delle contingenze, è quindi il seguente: vogliamo tenerci un codice penale gattopardesco e Highlander o vogliamo avviare una riflessione sul diritto penale della postmodernità?
Non è forse giunto il momento di ragionare su un diritto penale che non può ulteriormente rinviare il confronto con i fenomeni glocali che caratterizzano da due decenni il nostro paese, al pari di tutti gli altri?
La domanda è in gran parte retorica perché la risposta non può che essere affermativa.
Ma non può neppure ridursi alla generica richiesta di un nuovo codice penale affidandone la redazione all’ennesima commissione ministeriale composta da professori di diritto, magistrati e avvocati privi di potere e di responsabilità “ politica “.
Che fare allora?
Provare a fare un salto ridiscutendo le fondamenta del diritto penale lasciando perdere giaculatorie, clausole di stile e lacerazioni delle vesti per chiedersi se la riserva di legge, la tassatività, la tipicità, la materialità, l’irretroattività, la colpevolezza, la funzione rieducativa della pena siano ancora principi validi o se invece la postmodernità richieda principi diversi .
Chiedendosi anche se questi principi valgono solo nei diritti penali interni agli stati o hanno invece una proiezioni sul piano internazionale e, per quanto ci riguarda, se debbono ispirare anche il diritto penale dell’Unione Europea e in che termini.
Valutandone attentamente le conseguenze.
Ma ponendosi anche altre domande.
Ad esempio chiedendosi se i diversi approcci della scuola classica e della scuola positiva e delle altre scuole che nel secolo scorso hanno caratterizzato il diritto penale in Italia, in Europa e nel mondo c.d. occidentale – tenendo conto delle tante loro varianti che si sono sviluppate nel tempo e con le sfaccettature internazionali che ne hanno ripreso e modificato i contenuti e le proposte - possano ancora dirci qualcosa per capire il fenomeno della criminalità o se invece si devono cercare nuove strade.
Chiedendoci se il diritto penale sia davvero extrema ratio o non sia invece un modo per affrontare le questioni sociali più scottanti, magari rilanciando le politiche di “ legge e ordine “ che vanno a braccetto con le opinioni dei benpensanti e non solo con quelle dei frequentatori delle osterie del nord.
Basterebbe fare un sondaggio sulla proposta di introduzione della castrazione chimica per rendersi conto che il consenso che essa suscita è diffuso in modo trasversale nella popolazione italiana a prescindere dagli orientamenti politici degli intervistati.
Ma è necessario andare anche oltre.
In un sistema , interno ed europeo, che è già multiculturale e multireligioso il problema del diverso fondamento culturale del “diritto di punire “ non può essere rinviato .
Fino ad oggi è stato accantonato per evitare di affrontare il diverso fondamento del diritto penale occidentale da quello che vige nel mondo arabo-mussulmano e in Cina .
Ma la celerità imposta dall’economia globale non consente di rinviare ulteriormente una riflessione che non può limitarsi ai soli diritti umani , che tuttavia restano il punto di crisi più rilevante nei rapporti con i sistemi citati ( e per la verità con tanti altri ) e alla cui affermazione universale , dovunque ci sia un uomo, non si può certo rinunciare in nome di principi di real politik.
Insomma: proviamoci a liberare da tutto quello che si è prodotto nel passato e superiamo ancora una volta le Colonne d’Ercole, inoltrandoci in un Oceano che aspetta di essere nuovamente navigato.
In questo Oceano – in omaggio al “principio della distruzione creativa“ - facciamo affondare il “Codice Rocco” e il suo gattopardismo Highlander, per tentare di uscire definitivamente dalla crisi dei diritti penali la cui postmodernità troppo spesso viene declinata come un ritorno al passato .
Tutela della privacy vs libertà di stampa : il caso Mosely può essere il caso Berlusconi ?
Nel mese di marzo 2008 il periodico inglese News of the World pubblicò la notizia che Max Mosley , il capo della Formula 1 , aveva partecipato ad una “ disgustosa orgia nazista ( sick Nazi orgy ) “con cinque prostitute pagate 500 sterline ciascuna .
Il sito web nel quale era stato pubblicato il filmato segreto dell’orgia era stato visitato da 3,5 milioni di persone e aveva incassato circa 850.000 sterline.
Il 23 luglio 2008 la High Court inglese con una pronuncia del Giudice Eady ha stabilito che non esistono prove che il party “ sadomaso “ sia stato una rappresentazione nazista e che abbia adottato alcune delle attitudini di quel regime.
Per questa ragione ha condannato il periodico News of the World a pagare a Max Mosely la somma di 60.000 sterline e a rifondergli le spese legali per 700.000 sterline.
Nella sentenza si legge che non esiste “ alcuna base genuina per affermare che i partecipanti all’orgia abbiano voluto fare la parodia delle vittime dell’olocausto. Chiunque compia atti sessuali ha il diritto di vedere rispettata la propria privacy, specialmente se si trova all’interno di una proprietà privata tra adulti consenzienti. “
Lo Stato o la stampa non hanno il diritto di svelare condotte sessuali che non coinvolgono alcun ramo significativo della criminalità .
“ Non è compito dei giornalisti insidiare i diritti umani, o dei giudici rifiutarsi di difenderli , soprattutto “ on grounds of taste “ o di disapprovazione morale.
Colin Myler, l’editore di News of the World ha detto che dopo questa sentenza la stampa sarà meno libera. Ha insistito che il suo giornale ha pubblicato solo ciò che era giustificato dall’esistenza del pubblico interesse nell’esporre la condotta seriamente sconveniente ( serious improprierty ) di Mr. Mosely.
Il caso coinvolge due principi essenziali : la tutela della privacy e la libertà di stampa.
La sentenza – che interviene in un caso particolarmente delicato - ha stabilito che è ragionevole riconoscere come prevalente il diritto alla privacy rispetto alla libertà di stampa in ogni caso in cui si tratti di attività sessuali compiute all’interno di una proprietà privata che coinvolga un numero qualunque di persone adulte e consenzienti, che siano pagate oppure no.
“ La decisione è in teoria salutare e liberale – scrive il Times del 25.7.2008 in un articolo dal titolo “ The Mosely Judgment “ - ma in pratica risulta essere eccentrica: se un uomo fa sesso con una prostituta può essere certo che questa sarà discreta; se fa sesso con due o tre prostitute esiste un notevole rischio che la storia diventi pubblica; se lo stesso uomo fa sesso con cinque prostitute , egli può sperare nella privacy , ma non può certo pensare che sarà rispettata . “ Per questa ragione il giudice , al di là di ciò che si può pensare in teoria, “ con la sua sentenza ha in effetti posto uno sbarramento alla possibilità di compiere servizi giornalistici sui costumi sessuali. “
Di più.
Nonostante il giudice sostenga che la sentenza non rappresenta un “ landmark “ , in realtà affermare che la pubblica disapprovazione del comportamento sessuale in questione non giustifica alcuna intrusione nella privacy di un individuo sposta il termine della questione di ciò che è o non è pubblico interesse.
C’è chi disapprova la stampa moralistica e c’è invece chi ritiene sia un dovere della stampa assumere una posizione etica ( “ take an ethical stand “ ) .
“ La corte ha limitato il diritto di cronoca. D’ora in avanti il giornalismo investigativo avrà inevitabilmente dei limiti e il caso Mosely incoraggerà altre persone appartenenti alla upper class a fare tacere le informazioni imbarazzanti mentre non servirà a tutelare la privacy delle persone comuni.”
Argomenti che meritano attenzione e che faranno certamente discutere.
Non v’è dubbio che il confine tra diritto alla privacy e alla libertà di stampa sia difficile da tracciare in modo netto.
Non vi è però dubbio che un confine debba essere tracciato perchè non si può pensare che il diritto alla libertà di stampa possa travolgere i diritti delle persone.
Merito del Giudice Eady è avere definito un confine in un caso difficile e molto problematico con una sentenza che costituirà un punto di riferimento non solo per il diritto inglese .
Proprio perchè il confine è stato tracciato con riferimento ad una notizia vera relativa ad un personaggio pubblico di livello mondiale avente ad oggetto i suoi costumi sessuali sado-maso , l’affermazione di un diritto alla privacy a condizione che quelle pratiche avvengano in luoghi privati, tra persone adulte consenzienti, a nulla rilevando che ad essi prendano parte delle prostitute, rappresenta un precedente di notevole peso e con conseguenti rilevanti.
Una in particolare deve essere segnalata perchè contrasta con l’opinione espressa dal Times sopra riferita: se viene tutelata la privacy di una persona pubblica che fa sesso sado-maso con cinque prostitute una delle quali per denaro gira un film e lo vende alla stampa a maggior ragione sarà d’ora in poi tutelata la privacy di tutte le persone che sono oggetto delle morbose intrusioni della stampa nella loro normale e comune vita privata .
Non v’è dubbio che in questa ottica la sentenza rappresenti un limite molto avanzato e che la sua ricaduta sul mondo delle tantissime riviste scandalistiche possa essere sconvolgente.
Può essere che in alcuni casi si limiti il diritto al controllo “ democratico “ che certamente la stampa svolge.
Ma non si può non pensare che molto spesso la libertà di stampa sia un modo nobile per definire la libertà d’impresa e che la tutela della prima serva talvolta a coprire gli enormi guadagni che si compiono grazie alla pubblicazione delle notizie colte dai buchi delle varie serrature.
Il sito web di News of the Wold ha guadagnato in pochissimo tempo una cifra impressionante – 850.000 sterline, oltre un milione di euro – e una cifra simile se non addirittura superiore il giornale avrà guadagnato ( e continua a guadagnare ) dalle vendite e dall’incremento della pubblicità .
Un business di alcuni milioni di euro.
Se si applica una valutazione costi – benefici , nonostante News of the World sia stata condannata a pagare a Mr. Mosley la somma complessiva di 760.000 sterline, il guadagno resta ancora molto elevato e non è detto che la sentenza trattenga i periodici scandalistici a rispettare il confine tracciato dal giudice Eady.
Vedremo.
Ma il caso è interessante anche per altre ragioni.
L’Inghilterra non ha una legge sulla privacy .
Per questa ragione il giudice è ricorso alla Cedu , incorporata nel diritto inglese nel 1998.
Egli ha rilevato che esiste un conflitto tra gli articoli 8 e 10 della convenzione citata.
L’art. 8 stabilisce che “ ciascuno ha il diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, alla propria abitazione e alla propria corrispondenza “ ; l’art. 10 stabilisce che “ ciascuno ha diritto alla libertà di espressione. Questo diritto include la libertà di avere opinioni e di ricevere e impartire informazioni e idee senza interferenze della pubblica autorità e senza riferimento alle frontiere “.
Scrive William Rees-Mogg in un articolo apparso sul Times del 25.7.2008 dal titolo “ Mosley did not deserve the law’s protection “ : “ nel suo giudizio, il giudice Eady ha seguito una linea che molti altri giudici inglesi avrebbero seguito. Egli è stato più preoccupato da una violazione della confidenzialità che dal tipo di cose che sono state svelate . Egli ha virtualmente abolito la possibilità di difendersi ricorrendo alla “ defence of iniquity “ ( difesa contro l’iniquità ) che dava qualche protezione alla pubblicazione degli eventi scandalosi ma non criminosi.
L’impiego da parte di Mr. Moseley di prostitute per consentirgli di praticare le sue fantasie sessuali masochistiche non è criminale ma non è rispettabile .
Egli non merita la protezione della legge. “
Una posizione sostanzialistica che non sembra avere un fondamento molto solido ma che innegabilmente rappresenta un punto della questione: meritano protezione legale solo i comportamenti etici oppure la protezione legale prescinde dall’etica ?
Come si vede torniamo sempre ad Antigone.
E se al posto di Moseley ci fosse stato Gordon Brown ?
E se anziché essere in Inghilterra fossimo stati in Italia e al posto di Gordon Brown ci fosse stato Berlusconi ?
Il diritto alla privacy ha confini diversi per gli “ uomini pubblici “ in generale oppure si può distinguere in ragione delle varie categorie di uomini pubblici che si possono tracciare ?
Mi pare che ci sia molta materia per discutere e allora discutiamone !
Umberto Guerini
